Habitualmente las personas suelen hablar dando por sentado el significado de las palabras y el sentido contextual de lo que se dice sin concentrarse en el canon ni en el proceso mismo de la significación lingüística. Esto es normal, pues solo los lingüistas, escritores, filósofos del lenguaje, los semiólogos, expertos en comunicación y los filólogos le prestan detallada atención a la lengua (y al habla). En los estudios sobre el Derecho los que se dedicaron a ahondar en sus problemas lingüísticos han sido los iusfilósofos, los retóricos, algunos semiólogos, pocos juristas: cuando el zapato calza fácilmente, es difícil que quien lo lleva se ocupe de averiguar cómo se fabricó tal calzado y el porqué de su funcionalidad. Sin embargo, el ciudadano de a pie que debe cumplir la ley suele expresar a diario su malestar no solo respecto de las decisiones judiciales, sino también por el peso de las normas, etc. Los Estados de Derecho no solo se deben a la República sino también a la sociedad. Y cuanta más eficiencia institucional haya en los servicios públicos que presta el Estado, habrá menos malestar.
Hay quienes sostienen que el Derecho es una disciplina autosuficiente, y razón no les falta porque se trata de un sistema normativo que, además de regular las conductas del sujeto desde que nace hasta que muere y de sus bienes, contiene reglas hermenéuticas propias muy concretas que lo auto validan. Sin embargo, pese al positivismo racional de Kelsen que construyó un sistema cerrado, presuntivamente atemporal, en el lenguaje jurídico muchas ficciones y presunciones suelen ser moneda corriente, aunque bajo algunas obvias y razonables condiciones de efectiva aplicación.
Viehweg fue uno de los pioneros en desentrañar los tópicos jurídicos y Apel desde una ética semiótica (pertenecía este filósofo a la escuela de Habermas) ocupó investigaciones enteras acerca de ello.
Para los racionalistas la aceptación de esta tópica deviene de que determinados principios, presunciones o adagios heredados del derecho romano, han sido receptados por la doxa, la costumbre, son razonables, equitativos y coadyuvan al mantenimiento incólume de la pirámide kelseniana: arriba, la Norma fundamental y en la base, las leyes, reglamentos, normas interpretativas y precedentes. Si para los positivistas todo debe estar escrito y resolverse intertextualmente – nada debería “fugar” del sistema-, la pregunta obvia (sin respuesta) acerca de qué hace que sostenga la Norma fundamental vértice de la pirámide, no encuentra respuesta. Apenas una “imprescindible” suposición: alguien debe sostener la pirámide… el Poder, para evitar insurrecciones.
Los escritores sabemos que hay dos cuestiones fatales para un texto: la falta de cohesión y la incoherencia. Solo los poetas zafan de esto, pues la poética, como la plástica, es la celebración de todos los significantes. Sin embargo, los positivistas que bregan por que todo se encuentre escrito en el ordenamiento jurídico, encuentran justificación de todo el sistema en un relato… Y un relato, una ficción requieren que su código sea aceptado por el lector (ni siquiera las autoficciones prescinden del Otro/otro), lo cual no es fácil presumir que acaezca en el Siglo XXI. Pero las presunciones jurídicas informan buena parte del Derecho, pertenecen al orden de lo emblemático, no a lo real, y sin embargo, producen efectos jurídicos concretos. Dos respuestas posibles del positivismo: no toda ficción es mentirosa o dañina…; las presunciones, los principios deben ser acreditados en los textos legales o jurisprudenciales o en la costumbre, también fuente del Derecho (en los códigos civiles suelen existir normas hermenéuticas al respecto).
Cuestión que tal relato (jurídico) está en lugar de aquello real que sustituye o “disfraza”, tiene la habilidad de generar efectos que después cargarán las espaldas del ciudadano de a pie. Algunos ejemplos en el orden civil, administrativo y tributario aduanero: la ley se presume conocida por todos; todos los actos administrativos unilaterales regulares se presumen legítimos; si el faltante a la descarga no se justifica en tiempo y forma conforme el código aduanero, se presume al solo efecto tributario y sin admitirse prueba en contrario que la mercadería faltante fue importada para consumo, se encuentre o no su importación prohibida.
A mi juicio, se trata de relatos, ficciones que están en lugar de algo que solo encuentran acreditación en lo argumentativo ficcional para producir consecuencias. Y se deben aplicar, claro, bajo pena de prevaricar pues ningún profesional huye de sus reglas, faltaba más. No se trata de alzarse contra un sistema cuasi perfecto, sino de interrogar epistemológicamente la función que cumplen las democracias, de sus porqués.
Si para Lacan lo invisible esconde lo visible y el semblante es el dispositivo que responde al impase del discurso visible/ invisible, tales presunciones, relatos, ficciones terminan por ser al fin semblantes considerados como del orden del agente discurso, que en el Derecho refuerzan una función intrasistémica auto validante porque están ficcionalmente en lugar de lo concreto para provocar consecuencias…
En definitiva, llámense tópicos o semblantes, el sistema jurídico se encuentra a menudo en los bordes de la argumentación y no alcanza a resolverse a sí mismo ni por sí mismo. Es que el Derecho es lenguaje. Participa como tal de la opacidad de lo humano, y siempre hay algo que falta y escapa de la escritura de la norma legal, aun cuando hermenéuticamente (lo estatuyó el Alto Tribunal) no se deba presuponer imprevisión en el legislador. En todo caso, si hubo “lagunas” (incongruencias, falacias, mala redacción), las debe despejar el juez conforme su sana conciencia y la de los precedentes. ¿Es esto suficiente? Adviértase que la sociedad civil continúa reclamando “justicia” a la Justicia…
A poco que se analice en el ámbito jurídico la supuesta univocidad coherente y atemporal del Derecho, se advierte que esta es inexistente. No hay materia de derecho privado o de derecho público que escape a esta suerte de ficciones, lo cual demuestra epistemológicamente que el sistema jurídico (aun el concebido por los racionalistas) necesita de otras disciplinas para ser comprendido en su entera dimensión. Incluso tal sistema, si no acusara de estos interrogantes, podría llegar a transformarse en síntoma. Recuérdese que el síntoma es indicial, pertenece al orden de lo vivencial, sustituye aquello que quedó sin validar o que se validó haciendo un uso irrazonable de sus propias reglas. Por qué tanta velocidad y cantidad legislativa, tanto precedente y plenario… pregunta la sociedad civil.
De suerte que la pregunta que aparece enseguida es si en este siglo XXI en el que la Ciencia moderna intenta a diario instalar sus resultados sobre la base de añoradas certezas y las filosofías del lenguaje y las nuevas ciencias de la comunicación recrean el ideal del logos, no habría que recrear en el Derecho aquello de que “lo todo es nada”.
El envés de la supuesta univocidad atemporal jurídica puede que termine por ser al fin un no-todo. Lo que no alcanza a ser superado por la inflación de normas interpretativas, precedentes judiciales, doctrina jurídica y reglamentos administrativos. Vale decir, no estaría mal que en este Siglo XXI nos ubicáramos, aunque por vía de hipótesis (abductiva) en la dimensión epistemológica de lo que en el Derecho no “paratodea”. Palabra esta última que utiliza Lacan, traducida del francés “pourtouter”, a su vez derivada del cuantitativo “pour tout”, que nos lleva por analogía a “pour tour” – juego de palabras: para todo x, se cumple Φ x – fórmula relacionada con los bordes, porque el Otro, cuyo goce pretende distribuir la ley, lleva tras de sí, guste o no, la carga de que todos los hombres somos mortales y por tanto, ajenos a un lenguaje completo, previsible y fuera del tiempo.
Repreguntarse, entonces, de tanto en tanto, para airear al Derecho y las democracias, no solo desde las filosofías del Derecho, acerca de la conocida función de estas presunciones, relatos, semblantes. La interrogación, bueno es reafirmarlo, tampoco es ajena a los sistemas jurídicos. Y debería ser una carga pública el preguntarse a diario, sobre todo para quienes aplican, sancionan e interpretan las leyes, pues siempre se afectan los derechos y garantías de los administrados. Sujetos, personas…
BIBLIOGRAFÍA
APEL, Karl Otto. Semiótica Filosófica. Buenos Aires: Almagesto, 1994. Edición y traducción de J. de Zan, R. Maliandi y D. Michelini
KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho, Buenos Aires: Eudeba, 1999
LACAN, J., El Seminario. Libro 11. Los 4 Conceptos fundamentales del Psicoanálisis. Buenos Aires: Paidós, 2002.
MILLER, J.-A, (1991-1992) De la naturaleza de los semblantes”. Buenos Aires: Paidós, 2004.
VIEHWEG, Theodor, Tópica y filosofía del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991, trad.de Garzón Valdés, Ernesto.